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Ressources humaines & droit du travail

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Contrat de travail, promesse d’embauche et autoentrepreneur

Crée le 13/01/2021
Au fait, c’est quoi un contrat de travail ?

La question peut paraitre anodine et la réponse évidente, mais en pratique et en cas de litige, prouver l’existence ou l’absence d’un contrat de travail est parfois bien délicat.
Nous prendrons deux exemples :
  • la promesse d’embauche, souvent pratiquée à la demande du futur embauché pour se rassurer avant de démissionner ou céder son bail immobilier pour déménager à proximité de son nouveau travail, peut-elle constituer en elle-même un contrat de travail ? Et dans ce cas, ne pas tenir cette promesse doit-il s’analyser en une rupture du contrat de travail ?
  • la demande de requalification d’un contrat de mission en contrat de travail formulée par un auto-entrepreneur.


Définition du contrat de travail

Vous pourrez chercher dans le Code du travail, vous n’y trouverez aucune définition légale… et pour cause, elle n’existe pas.
Le Code Civil définit le contrat comme étant un accord de volontés entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations (article 1101 CC).
Seule la jurisprudence a défini ce qu’est un contrat de travail.
La Cour de cassation définit le contrat de travail comme étant « une convention par laquelle une personne physique, le salarié, s’engage à mettre son activité à la disposition d’une autre personne physique ou morale, l’employeur, sous la subordination de laquelle elle se place, moyennant une rémunération »
Ainsi, trois éléments constituent le contrat de travail :
  • la prestation de travail,
  • la rémunération,
  • le lien de subordination.
Si la prestation de travail et la rémunération posent généralement peu de problèmes, la notion de lien de subordination est plus délicate à aborder car, là encore, il n’existe aucune définition légale.
La Cour de cassation a posé la définition du lien de subordination suivante : « Le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité de l’employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné. Le travail au sein d’un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l’employeur détermine unilatéralement les conditions d’exécution du travail.» (Cass. soc., 13 novembre 1996).

En cas de litige, le lien de subordination est apprécié par les juges par le biais d’un faisceau d’indices. C’est dans le comportement réel des deux parties, au gré de leur relation, que le lien de subordination sera caractérisé ou non.
Ainsi, la personne qui veut prouver l’existence d’un contrat de travail doit apporter des preuves très concrètes, pour montrer qu’elle est sous l’autorité de son co-contractant.


Offre et promesse unilatérale de contrat de travail
La Cour de cassation opère une distinction entre deux notions :
  • l’offre de contrat de travail : acte par lequel l’entreprise propose au candidat qu’elle souhaite embaucher, un engagement précisant l’emploi, la rémunération et la date d’entrée en fonction. Dans cet acte, elle exprime la volonté d’être liée au salarié en cas d’acceptation. L’offre de contrat de travail doit donc préciser qu’elle ne souhaite être liée au candidat que si ce dernier accepte la proposition. Elle précise dans cette offre le délai de réflexion dont le candidat dispose pour répondre ;
  • la promesse unilatérale de contrat de travail : contrat par lequel l’entreprise accorde au candidat retenu, le droit d’opter pour la conclusion d’un contrat de travail dont l’emploi, la rémunération et la date d’entrée en fonction sont déterminés et pour la formation duquel il ne manque plus que le consentement du bénéficiaire. C’est-à-dire que le contrat de travail est formé dès l’acceptation de la promesse par le candidat.
La Cour de cassation n’utilise plus le terme « promesse d’embauche ». Pour elle, seule la promesse unilatérale décrite ci-dessus vaut contrat de travail.

L’entreprise peut-elle se rétracter ? La réponse n’est pas la même selon la notion concernée.

Dans le cas d’une offre de contrat de travail, l’entreprise peut revenir sur son offre tant que le candidat à l’embauche n’a pas manifesté son accord. Toutefois, si le candidat démontre le préjudice qu’il subit suite au désistement de l’entreprise, celle-ci sera condamnée au paiement de dommages et intérêts.

Dans le cas d’une promesse unilatérale de contrat de travail, l’entreprise ne peut se rétracter. En cas de contentieux, l’entreprise pourrait être condamnée pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (indemnité de préavis, dommages et intérêts si le contrat promis est un CDI ou paiement des salaires jusqu’au terme du contrat en cas de CDD). Le salarié, s’il a démissionné de son précédent emploi pourrait de plus faire valoir un préjudice supplémentaire, notamment du fait qu’il se retrouve sans emploi et qu’il ne peut pas, ayant démissionné, prétendre aux allocations versées par Pôle emploi.

Toutefois, si après avoir présenté la promesse unilatérale de contrat de travail, l’entreprise est en pourparlers avec le candidat sur les éléments de sa rémunération, la Cour de cassation considère que la promesse d’embauche ne vaut plus contrat.


Le cas de l’auto-entrepreneur

Il existe dans le Code du travail une présomption de non-salariat de l’auto-entrepreneur. 
Elle découle de l’article L. 8221-6 II du Code du travail :
« I. - Sont présumés ne pas être liés avec le donneur d'ordre par un contrat de travail dans l'exécution de l'activité donnant lieu à immatriculation ou inscription :
1° Les personnes physiques immatriculées au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers, au registre des agents commerciaux ou auprès des unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales pour le recouvrement des cotisations d'allocations familiales ;
2° Les personnes physiques inscrites au registre des entreprises de transport routier de personnes, qui exercent une activité de transport scolaire prévu par l'article L. 213-11 du code de l'éducation ou de transport à la demande conformément à l'article 29 de la loi n° 82-1153 du 30 décembre 1982 d'orientation des transports intérieurs ;
3° Les dirigeants des personnes morales immatriculées au registre du commerce et des sociétés et leurs salariés ;
4° Les personnes physiques relevant de l'article L. 123-1-1 du code de commerce ou du V de l'article 19 de la loi n° 96-603 du 5 juillet 1996 relative au développement et à la promotion du commerce et de l'artisanat.
II. - L'existence d'un contrat de travail peut toutefois être établie lorsque les personnes mentionnées au I fournissent directement ou par une personne interposée des prestations à un donneur d'ordre dans des conditions qui les placent dans un lien de subordination juridique permanente à l'égard de celui-ci.
Dans ce cas, la dissimulation d'emploi salarié est établie si le donneur d'ordre s'est soustrait intentionnellement par ce moyen à l'accomplissement des obligations incombant à l'employeur mentionnées à l'article L. 8221-5.
Le donneur d'ordre qui a fait l'objet d'une condamnation pénale pour travail dissimulé en application du présent II est tenu au paiement des cotisations et contributions sociales à la charge des employeurs, calculées sur les sommes versées aux personnes mentionnées au I au titre de la période pour laquelle la dissimulation d'emploi salarié a été établie. »

C’est donc à l’auto-entrepreneur qu’il appartient en conséquence de renverser cette présomption et d’établir une relation salariée avec la société donneuse d’ordre.
Les juges vont rechercher si l’auto-entrepreneur est effectivement indépendant dans la réalisation de sa mission.
Dans le cas contraire, le « client » encourt la requalification du contrat de mission en contrat de travail à durée indéterminée.
Encourt ainsi la requalification le travailleur :
  • qui s’est déclaré en travailleur indépendant à la demande d’une société,
  • qui accomplit des missions pour un donneur d’ordre unique qui lui reverse une rémunération mensuelle fixe,
  • qui n’est pas libre de ses horaires et plannings ou dont la prise d’initiatives dans le déroulement de son travail est limitée,
  • qui est intégré à une équipe de travail salariée,
  • qui se voit fournir son matériel et équipements par son « client ».

Les conséquences financières sur la société reconnue comme l’employeur

D’une part l’employeur pourra être condamné à acquitter l’ensemble des cotisations sociales afférentes aux sommes versées à l’auto-entrepreneur qui seront considérées comme le salaire net de cotisations.
D’autre part lorsque la requalification de la relation de travail fait suite à sa rupture, cette dernière correspond à un licenciement sans cause réelle et sérieuse et le salarié est en droit de solliciter les indemnités y afférant, à savoir l’indemnité de licenciement, l’indemnité compensatrice de préavis et des dommages-intérêts.
Enfin, l’employeur pourrait être condamné à verser au salarié une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

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