La clause de non-concurrence est une disposition écrite figurant dans un contrat de travail (ou dans une convention collective) dont l'objet est d'interdire à un ancien salarié, pendant une certaine durée après son départ de l'entreprise et dans un certain espace géographique, l'exercice d'une activité professionnelle concurrente qui porterait atteinte aux intérêts de son ancien employeur.
Conditions de validité de la clause de non-concurrence
En l'absence de dispositions légales, la jurisprudence a défini les conditions de validité des clauses de non-concurrence et les a soumises à des conditions de plus en plus restrictives.
Une clause de non-concurrence doit pour être licite :
- être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise,
- être limitée dans le temps,
- être limitée dans l'espace,
- tenir compte des spécificités de l'emploi du salarié,
- comporter pour l'employeur l'obligation de verser au salarié une contrepartie financière.
La clause de non-concurrence doit être écrite.
La contrepartie financière
En l'absence de dispositions conventionnelles relatives à cette contrepartie, le montant de la contrepartie financière est librement déterminé par les parties.
L'indemnité doit être mesurée, c'est-à-dire ni excessive ni dérisoire, faute de quoi le juge pourra prononcer l'annulation de la clause.
L'indemnité peut être fixée de façon forfaitaire (c'est-à-dire sans référence au salaire) soit par rapport à un pourcentage de salaire (cas le plus courant).
Renonciation de l'employeur
L'employeur est en droit de renoncer à l'application de la clause de non-concurrence, le salarié retrouvant ainsi, après son départ de l'entreprise, la liberté de s'établir à son compte ou d'entrer au service d'une entreprise concurrente.
En pratique, un employeur peut être amené à renoncer à la clause s'il estime que le salarié qui le quitte ne sera guère en mesure de le concurrencer. Il peut y trouver en outre un intérêt si cette renonciation lui permet d'échapper au paiement de l'indemnité compensatrice prévue dans la clause de non-concurrence.
La renonciation de l'employeur doit être :
- expressément autorisée par la clause de non-concurrence : dans le cas contraire, l'employeur ne pourra renoncer à la clause de non-concurrence qu'avec l'accord du salarié,
- faite dans un certain délai, fixé par la convention collective ou le contrat de travail contrôlé par les tribunaux, à défaut, la renonciation est considérée comme tardive,
- écrite, expresse et précise,
- individuelle.
L'employeur ne peut pas anticiper et renoncer unilatéralement à la clause de non-concurrence au cours de l'exécution du contrat de travail, donc avant même la rupture de celui-ci sauf s'il existe des stipulations conventionnelles ou contractuelles expresses, qui l’y autorisent.
En cas de dispense de préavis, la clause de non-concurrence joue dès le départ effectif du salarié de l'entreprise (c'est-à-dire à la date de notification du licenciement).
Violation de la clause de non-concurrence par l’ex-salarié
L'ancien salarié qui ne respecte pas l'interdiction découlant de la clause de non-concurrence s'expose à trois types de sanctions :
- perte du droit à la contrepartie financière,
- condamnation à des dommages-intérêts envers son ancien employeur, parfois fixés à l'avance dans une clause pénale,
- condamnation à cesser son activité concurrente, ou licenciement par son nouvel employeur.
Responsabilité du nouvel employeur
Si un salarié, lié par une clause de non-concurrence, entre néanmoins au service d'une entreprise concurrente, cette violation de son obligation l'expose notamment à des dommages-intérêts envers son ancien employeur.
Le nouvel employeur voit également sa responsabilité engagée s'il emploie sciemment un salarié en violation d'une clause de non-concurrence dont la validité n'est pas contestée.
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